韓業斌于《法學》發表《論我國地方立法監督的困境與出路——基于備案審查制度為中心的考察》

論我國地方立法監督的困境與出路

——基于備案審查制度為中心的考察

韓業斌

【内容摘要】 我國目前的地方立法監督存在缺乏專門的立法監督機構與必要的監督程序、監督标準及外部制約不足等現實困境,緻使地方立法違反上位法、立法放水等情況時有出現。全國人大常委會及地方各級人大常委會對地方立法監督力度不足，法規備案審查多以溝通協調為主,制度剛性不夠,不利于樹立憲法、法律的權威地位和保障民衆的合法權益。需要提升全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查機構的法律地位将其設置為專門的地方立法監督委員會,并完善相關地方立法監督程序和監督标準，同時健全地方立法權的外部制約機制,探索構建立法失職行為懲戒制度,以提升監督實效，切實提高地方立法質量,推動憲法、法律的有效實施。

【關鍵詞】地方立法 立法監督 備案審查 法律實施

地方立法是我國法治體系的重要組成部分,地方立法質量的優劣從一定程度上關系到法治建設的成敗。習近平總書記指出,2015年《立法法》修改,賦予設區的市地方立法權,地方立法工作有了積極進展,總體情況是好的,但有的地方也存在違背上位法規定、立法“放水”等問題,影響很不好。可見在我國目前地方立法領域中,地方立法質量不高仍然是一個重要的現實問題,其主要表現之一就是地方立法違背憲法、法律的限制性規定,存在立法“放水”現象,嚴重損害了憲法、法律的權威性,破壞了國家法治的有機統一。如何有效提高地方立法質量,确保地方性法規在規範内容、權限設置、制定程序等方面與憲法、法律保持一緻呢?中共中央印發的《法治中國建設規劃(2020-2025年)》明确指出,健全地方立法工作機制,提高立法質量,确保不與上位法相抵觸,切實避免越權立法、重複立法盲目立法。為此,需要建立健全立法監督工作機制,完善監督程序。加強地方立法監督,就是挖掘現有立法監督制度,充分運用憲法、法律賦予的各種監督手段,确保地方性法規能夠與上位法保持一緻切實杜絕立法“放水”現象的發生。本文主要以備案審查制度作為論述對象,探讨我國目前地方立法監督存在的現實困境及其對我國法治建設造成的不利影響,并提出相應的完善建議,以期督促地方立法能夠嚴格遵守憲法、法律,切實提高立法質量,保證憲法、法律的順利實施。

一、地方立法監督困境的主要表象

近年來,我國地方立法領域違背憲法、法律的情形多有出現,尤其是地方立法權下放以後,受立法政績化的利益驅動,一些地方出現立法越位現象,超越《立法法》及其他法律、法規、規章,造成無限性立法、過度立法。這些地方立法亂象和地方立法監督不力,現有的備案審查機構沒有很好地履行監督責任有一定的關系。我國在地方立法監督過程中存在着一定的現實困境,具體而言,主要包括以下幾個方面。

(一)缺少專門的地方立法監督機構

根據《立法法》的相關規定,我國目前尚沒有專門的地方立法監督制度,自然也沒有專職的地方立法監督機構,現有的針對地方性法規的監督主要是通過立法批準、備案審查等制度設計予以體現的。其中,備案審查主要針對省市兩級地方性法規,需要報送全國人大常委會和國務院進行備案審查。與批準相比,備案審查是一種縱向監督、事後監督,是對立法結果的監督。備案審查能夠及時發現在執行法律方面存在的問題,及時制止違法的錯誤決策,是一種很有力度的監督措施。因而,備案審查是我國地方立法監督的主要方式。備案審查制度的主要依據是《憲法》《立法法》《監督法》及《法規司法解釋備案審查工作辦法》等法律法規。根據《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的相關規定備案審查工作主要由全國人大專門委員會和全國人大常委會法制工作委員會負責。專門委員會和法制工作委員會主要采取溝通、約談、函詢、發送書面審查意見等方式進行立法監督,具體處理過程是,兩委認為地方性法規與上位法相沖突的,首先與制定機關進行電話溝通,督促制定機關自行糾正。電話溝通沒有結果的,也就是制定機關不同意自行糾正的,再由兩委向制定機關發送書面審查意見,要求制定機關在兩個月内提出書面處理意見,制定機關逾期沒有提出書面意見的,兩委可以向制定機關發函督促或者對制定機關負責人進行約談,制定機關仍然不同意自行糾正的,才由兩委向委員長會議提出撤銷建議,委員長會議審議通過之後,再提請全國人大常委會會議審議,才能行使地方性法規撤銷權。在整個備案審查過程中,兩委大都采用溝通協商方式,督促制定機關自行糾正。隻有在多次協商溝通無果的情況下,兩委才提請委員長會議審議,委員長會議審議之後再提請常委會會議審議。整個備案審查處理過程絕大部分都是采取柔性手段,自備案審查制度建立至今,全國人大常委會尚沒有正式啟動過地方性法規撤銷程序,立法監督制度缺乏剛性,導緻制定機關對一些有問題的地方性法規拒不修改或故意拖延法規修改時間。專門委員會和法制工作委員會共同負責對地方性法規進行備案審查,根據《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的規定可知,絕大部分地方性法規審查工作是由法制工作委員會主導進行的。為了更好地完成備案審查工作,法制工作委員會從 2004年開始設立法規備案審查室,專門負責地方性法規的備案審查工作,但是全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室具體享有何種職權,審查地方性法規遵循何種程序,《立法法》和《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的規定并不十分清晰。由于全國人大常委會法制工作委員會并不享有立法權,也不享有法規撤銷權,對地方性法規進行合法性審查以後尚需要提交全國人大常委會委員長會議審議,由委員長會議再決定提交全國人大常委會會議進行審查,而全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室僅僅是正局級單位,級别低,人員配置少,因而很難完成對所有備案地方性法規的全面審查。由此可見,地方性法規審查的法治需求與法規審查機構力量不足之間存在一定的矛盾。我國備案審查制度面臨的最大困境就是全方位、全覆蓋的制度要求與現實有限的審查能力及資源匹配之間的矛盾。在我國立法體制中尚缺乏專門的地方立法監督機構,對地方性法規的立法監督也不是全國人大常委會的主要工作,因而地方立法監督的效果并不理想。以《杭州市道路交通安全管理條例》審查為例:2016年4月杭州市民潘洪斌緻信全國人大常委會法制工作委員會,建議對《杭州市道路交通安全管理條例》進行合法性審查,請求撤銷該條例中違反《行政強制法》設立的行政強制措施,即在《杭州市道路交通安全管理條例》中,對電動車違法的,查扣電動車并托運回原籍的規定違反《行政強制法》。全國人大常委會法制工作委員會收到建議後,高度重視,全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室研究認為,該條例的上述規定與《行政強制法》的相關規定原意不盡一緻,為此,全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室與該條例的制定機關杭州市人大常委會進行了溝通協調,杭州市人大常委會決定将《杭州市道路交通安全管理條例》的修改列入杭州市人大常委會 2017年立法計劃,其後杭州市人大常委會在條例修改中将上述處罰措施予以删除。這是近年來報道的由普通公民申請對地方性法規進行合法性審查較為成功的一例,此次地方性法規的審查啟動仍然屬于被動審查,是在公民主動提出審查申請之後,由全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室予以審查的。還有《杭州市道路交通安全管理條例》屬于設區的市人大常委會制定的地方性法規,該法規是經過浙江省人大常委會批準的,同時報送全國人大常委會和國務院備案的,即使浙江省人大常委會沒有認真履行立法批準職權,那麼全國人大常委會和國務院對上述地方性法規進行主動審查時,也應該發現地方立法存在的問題并及時予以糾正,而不是等到有公民直接向全國人大常委會提出審查建議以後才啟動審查機制。

(二)缺乏必要的監督程序和監督标準

十八屆四中全會強調,加強備案審查制度和能力建設,把所有規範性文件納人備案審查範圍。意在強調備案審查作為立法監督的重要方式,可以對地方性法規進行有力的監督。《法規、司法解釋備案審查工作辦法》對于備案法規的報送機關、接收機關、備案形式要求等内容進行了較為詳細的規定為後續對地方性法規進行審查提供了前期準備。然而在具體實踐過程中,《立法法》對于備案審查監督規定得相對簡單,缺乏必要的監督程序和監督标準,而《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的法律層次較低,實施效果還有待進一步觀察。根據《立法法》規定,地方性法規、行政法規應當在公布後 30天内報有關機關備案。省級人大及其常委會制定的地方性法規報送全國人大常委會和國務院備案設區的市人大及其常委會制定的地方性法規通過省人大常委會報送全國人大常委會和國務院備案《立法法》僅僅規定在法規公布後 30天内報送有關機關備案,對報送備案的規範性文件的具體種類形式、程序、拒不備案的問責方式及承辦備案工作的具體工作機構等事項均未作出規定,也沒有規定報送單位應在多少天内完成備案,接收備案的監督機關可以随時接受地方性法規報送存檔,卻不一定立即啟動審查機制,因而有可能怠于行使監督權。如果通過事後審查将地方性法規撤銷,受到地方立法調整的法律關系也将處于無效,地方立法的權威性和穩定性也會随之消失。另外,在備案監督的執行上也存在一定的問題,如法規不報送備案或不及時報送備案的現象較為普遍。對于地方性法規的審查程序,有權機關可以依照職權主動啟動,也可以依照其他國家機關、社會組織或者公民的提起而被動啟動,但是無論是主動啟動審查還是被動啟動審查,在實踐中都不太多見。以《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》為例,2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳就甘肅祁連山國家級自然保護區生态環境問題發出通報,通報指出,《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》先後曆經三次修訂,仍然存在部分規定始終與國務院頒布的《中華人民共和國自然保護區條例》不一緻的問題,《中華人民共和國自然保護區條例》規定,禁止在自然保護區内進行砍伐、放牧、狩獵捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等10類活動,而《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》将上述禁止的10類活動縮減為狩獵、開墾、燒荒等3類活動,且這3類活動都是近年來得到有效控制,對祁連山生态環境破壞較小的事項,因而甘肅省人大常委會制定的《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》違反《中華人民共和國自然保護區條例》有關規定,構成下位法違反上位法。如果按照《立法法》規定,省級人大及其常委會通過的地方性法規需要同時報送全國人大常委會和國務院進行備案,雖然上述地方性法規曆經甘肅省四屆人大審議尚沒有發現違反上位法問題,但是隻要全國人大常委會法制工作委員會及時進行審查,或者國務院法規審查機構能夠對備案法規及時進行審查,也應該發現上述問題。根據《立法法》規定,全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規。有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規,如果全國人大常委會能夠主動進行合法性審查,是可以撤銷上述地方性法規的。但是無論是全國人大常委會還是國務院都沒有積極行使審查權,從而放任了該條例一直處于違法狀态。該通報指出上述地方性法規違反上位法情形之後,中央政治局常委會專門聽取了中央督查組的情況彙報,批準了對相關責任單位和責任人進行嚴肅問責的決定。這種舉措是通過黨内監督的形式對地方性法規進行監督,對相關單位和責任人予以黨紀政紀處分,但在該案例中自始至終沒有看到全國人大常委會的身影,沒有看到全國人大常委會依照法律規定行使地方性法規審查權。

(三)地方立法的外部監督制約機制不健全

一般而言,所謂監督主要是指從旁邊監視、檢查、察看,并督促被監督者,防止被監督者出現錯誤科學有效的監督制度需要具備外在性特征,也就是監督必須是由被監督主體以外的力量實施的行為,對被監督者來說,它是一種外在的力量,沒有外力的監督,很難說是嚴格科學意義上的監督。而我國的地方立法監督恰恰相反,在我國目前的法律體系中,對地方性法規進行監督主要以立法機關的内部監督為主,無論是批準還是備案審查,往往都是高一級的立法機關對低一級法規制定機關進行監督,缺少從外部對立法權進行有效監督。就地方性法規的審查而言,根據《立法法》的規定,立法機關以外的其他機關,國務院、最高人民法院、最高人民檢察院認為地方性法規同憲法、法律相抵觸的。可以向全國人大常委會書面提出審查要求,其他國家機關、社會團體、企業組織及公民認為地方性法規同憲法、法律相抵觸的,也可以向全國人大常委會書面提出審查建議。也就是說,立法機關以外的其他機關及社會組織和公民個人可以就地方性法規違反憲法、法律的情形提出審查建議和審查要求這些組織和個人享有地方性法規的審查請求權,但是是否啟動合憲性、合法性審查,決定權卻在全國人大常委會,可見我國的地方立法監督方式主要以立法機關内部監督為主,外部機關和公民可以提出審查意見,但是本身無權啟動合法性審查機制。

現代法治理論認為,權力具有擴張性、侵蝕性、侵犯性的特點,有權力的人總希望把自己的權力運用到最大為止,這些特征不僅适用于行政權、司法權,同樣也适用于立法權。相比于行政權的直接性、司法權的被動性,立法權的恣意行使往往對民衆的自由侵犯更大。法治則意味着對權力的制約,作為一種被人們接受并經常強調的觀念,法治的核心通常意味着法律在政治決策和保護個人不受專橫政府權力影響方面的卓越地位。不受制約的權力就容易導緻權力的濫用。阿克頓勳爵指出,權力導緻腐敗,絕對權力導緻絕對腐敗,隻要條件允許,每個人都喜歡得到更多的權力,并且沒有任何人願意投票贊成通過一項旨在要求個人自我克制的條例。至于立法權,洛克在論述自然狀态過渡到現代國家時指出,如果假定他們把自己交給了一個立法者的絕對的專斷權力和意志,這不啻解除了自己的武裝,而把立法者武裝起來,任他宰割。在實踐中觀察,對立法權的行使進行強有力的監督是必要的,這主要是因為,與其他部門的權力職能相比,立法機關掌握着實質性的、決定人民自由和安全等具有最重要意義的法定權力。從性質上看,立法機關的民主性質使其不易受到明确的限制。我們通常認為,人大監督作為國家權力機關的監督,是黨和國家監督體系中的重要組成部分,是代表國家和人民進行的監督,是國家最高層次的監督。然而,人大機關承擔的監督職責,主要是監督其他機關的活動。那麼問題是誰來監督監督者呢?如果監督者本身不受監督,如何防止監督者濫用監督職權呢?也就是人大監督如何接受再監督呢?可見,我國對地方立法權的監督往往是以立法機關内部監督為主,缺乏其他機關從外部對立法權予以監督制約,這個問題是需要認真對待的。

二、地方立法監督不力的消極影響

十八屆四中全會強調,法律是治國之重器,良法是善治之前提。為确保良法善治的實現,加強地方立法監督,提高地方立法質量是重要路徑之一。地方立法是國家法治體系的重要組成部分,承擔着國家法律實施細則的重要作用,為解決地方事務、實施地方治理提供基本的規則,同時還承擔着為制定國家大法探路和試水的功能。為此,必須加強對地方立法的監督,提高地方立法質量,保障良法善治在地方獲得實現。現有的備案審查監督方式多以柔性監督為主,缺乏專門的監督機構和必要的監督标準及監督程序,導緻現有的地方立法監督力度不足,給我國法治建設帶來了諸多消極影響。

(一)地方立法監督不力,不利于保障地方立法質量

所謂立法質量,說到底就是看所立之法律規範能否反映客觀規律,是否具有科學性、合理性,并且具有可操作性,能夠解決實際問題。加強立法工作,不論是中央立法還是地方立法,首先必須重在提高立法質量。通過監督,可以發現法律本身不夠完善的問題,或者已經不能适應新情況的地方,結合相關法律的修改工作,予以補充和修訂,這也是提高立法質量的重要途徑。就地方立法監督而言,各級人大常委會通過事前批準、事後備案審查等方式對地方立法予以監督,意在提高地方立法質量,提高地方立法的科學性、合理性。加強對地方立法的監督,也是為了督促地方立法機關依法立法把立法工作做好,提高地方立法質量。

那種認為立法機關的行為具有天然正當性的觀念顯然是不準确的,地方立法機關也存在違反憲法、法律,濫用地方立法權的情形。一些地方濫用立法權導緻地方立法出現粗制濫造、重複立法、缺乏特色、可操作性不強、程序不規範等問題,破壞現有法律體系的和諧統一。這些情形的出現與地方立法監督力度不足有着一定的關系。要遏制地方立法權的濫用,就必須加強對地方立法權的監督,推進合法性審查機制,防止任性立法、越權立法。如前文所述,全國人大常委會有權撤銷省、自治區權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規,全國人大常委會認為地方性法規同憲法、法律相抵觸的,可以向制定機關提出書面審査意見,全國人大憲法和法律委員會、有關專門委員會或者常委會工作機構認為地方性法規同憲法、法律相抵觸而制定機關不予修改的,應當建議委員長會議提出予以撤銷的議案和建議,這是全國人大常委會對地方立法進行監督的最嚴厲手段。然而全國人大常委會對地方立法的撤銷權很少具體操作,全國人大常委會法制工作委員會及其下設的法規備案審查室享有的立法監督權往往以柔性為主,主要通過與地方性法規的制定機關進行協商溝通,督促制定機關自行糾正,監督力度制度剛性,導緻地方立法質量下降。

衡量立法質量優劣的重要标準之一是法律的融貫性,即立法必須保證國家的全部法律相互一緻和相互協調,法律、法規的制定必須以憲法為依據,下位階的法不得同上位階的法相抵觸,同位階的法之間不得相互矛盾。就地方立法違背上位法而言,中共中央辦公廳和國務院辦公廳就甘肅省祁連山國家級自然保護區立法放水問題發出通報以後,全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室就生态環境保護領域地方性法規展開專項審查。經統計,涉及自然保護區生态環境保護的地方性法規及其單行條例共計 49件,在這 49件地方性法規之中,發現共有 36 件與《環境保護法》有關規定及《自然保護區條例》禁止從事相關活動的規定不一緻,情況較為普遍。這種情形固然與地方立法制定機關故意降低标準、放松管控有一定的關系,但同時也與地方立法監督不力緊密相關。由于缺少具體的、可操作的規定,在立法實踐中有立法監督權的國家機關實際上很少行使立法監督權,結果使立法中很多沖突和矛盾,乃至違憲立法的問題得不到有效的糾正和清理,不利于提高我國立法的質量和水平。加強對地方立法的監督,意在将各級人大常委會的立法和監督兩項職能集合起來,強調對地方立法過程和立法結果的監督,針對地方立法過程中的有法不依、下位法與上位法沖突、越權立法重複立法等現象予以督促、糾正,從而更好地提高立法質量,保證地方立法的科學性、合理性

(二)地方立法監督不力,不利于樹立憲法、法律的權威地位

法律應該具有權威性,法律的權威性是指法律能夠提供令人信服的力量或者行動理由,法律權威性的獲得需要法律具有正當性基礎,同時也需要具有外在強制力。拉茲指出,法律主張合法性權威不僅要求法律規則是行為的理由,它還要求法律規則是否定不服從理由的排他性理由。我國的法治建設正反經驗和教訓說明,必須樹立憲法、法律的權威地位,凡是憲法、法律的權威地位沒有樹立,被随意踐踏,就是我國法治建設充滿坎坷曲折時期:凡是憲法,、法律的權威地位獲得确立,憲法、法律的權威地位被人們廣泛尊重,則是我國法治建設的順利推進時期。法律權威性的意義在于保障法治的暢通,保障法律所體現的人民意志被忠實地執行,保證法律所規定的公民權利得到切實的維護。

就地方立法而言,地方立法是地方立法主體根據法定或者委任授權的立法權限,經過一定程序制定、認可或變動通行于本區域内的規範性文件的活動。地方立法權是由憲法、法律的授予而獲得的因而地方立法必須尊重憲法、法律的權威地位,不能随意違反憲法、法律的權威地位。地方立法随意違反上位法,和諧有序的法律體系無法建構,法治建設自然受到阻礙。根據調整事項的不同,我們可以把地方立法分為實施性立法和創制性立法,實施性立法占據地方立法的大部分内容,真正的創制性立法并不太多,因而沒有制定良好的實施性法規,憲法、法律的權威就很難确立起來,起不到保障民衆權益的作用。尤其是在中央提出依法立法原則之後,更需加強立法監督的制度設計,防止立法任性立法亂作為、立法越權等消極作用的出現和蔓延。确認憲法、法律的權威地位,是推動法律有效實施的前提條件。如果在地方立法過程中,不認真貫徹憲法、法律的權威地位,随意違反憲法、法律的限制性規定,違反憲法、法律的立法精神,就談不上法律的有效實施,法律的目的難以得到實現,自然很難推動社會經濟的發展。“許多法律并沒有推動社會發展的進程,這說明立法體制中存在着問題。”我們必須采取各種措施加強對地方立法的監督,提高地方立法質量,提高法律制度的合法性,保障法律的順利實施。尤其是針對地方立法,既屬于法律實施環節,也屬于立法環節。之所以說地方立法屬于法律實施環節,是因為地方立法是對中央立法的細化,中央立法需要通過地方立法進行落實,從而便于實施,從這個意義上講,地方立法屬于法律實施環節;同時地方立法本身也屬于立法活動,是享有地方立法權的機關制定具有權利義務性質的規範性文件的活動。所以,為了保障憲法、法律的權威性促進憲法、法律的有效實施,就必須加強對地方立法的監督,确保地方立法與上位法相一緻。立法放水現象是地方立法監督不力,阻礙憲法、法律權威的嚴重立法問題。立法放水的提法最早源自《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》部分内容與《自然保護區條例》存在抵觸,被中央紀委通報批評的事件。立法放水現象的出現,破壞了國家法治的有機統一,不利于憲法、法律的有效實施。所謂立法放水,就是在地方立法過程中,就中央立法對權利主體有嚴格限制的事項,法規制定機關故意擴大權利主體的權限範圍,違背了上位法的立法精神。習近平總書記指出,人民群衆對立法的期盼,已經不是有沒有,而是好不好、管用不管用,能不能解決實際問題:不是什麼法都能治國,不是什麼法都能治好國;越是強調法治,越是要提高立法質量。立法放水問題就是地方立法在實施中央立法過程中,放松了管制,出現了該嚴格管制的沒有嚴格管制,破壞了國家法治的有機統一,降低了地方立法質量。地方立法放水的實質是地方立法機關違法。立法放水是地方立法政策嚴重偏離中央的方針、政策和決策部署,阻礙了憲法、法律的有效實施。立法放水問題的出現,固然與地方人大不尊重中央法律權威,違反了依法立法原則有關,但是也與全國人大常委會和國務院對地方性法規放松立法監督,備案審查工作不夠全面細緻有一定的關系。倘若全國人大常委會和國務院負責備案審查的機構能夠對送交備案的地方性法規做到認真審查,對于《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》這樣嚴重違反上位法的問題,及時發現并予以制止,就不至于出現該地方性法規在前後二十多年時間裡一直違背上位法的情形,對祁連山自然保護區的生态環境造成了嚴重損害。

（三)地方立法監督不力,不利于保障民衆合法權益立法是制定具有普遍約束力的社會規範的活動。

“立法者應以公共利益為目标,最大範圍的功利應成為他一切思考的基礎。”但是這隻是從理想層面而言的,并不是所有的立法都是這樣,現實中立法在深刻影響人們權利義務的同時,也具有深刻的危害性。哈耶克指出,“立法,即以審慎刻意的方式制定法律,已被論者确當地描述為人類所有發明中充滿了最嚴重後果的發明之一,其影響甚至比火的發現和火藥的發明還要深遠。”他認為隻有在立法者受到約束的情況下,法治才有可能存在。這主要是因為立法者所制定的具有普遍約束力的社會規範對廣大民衆的權利義務具有深刻影響,法律的實質就是通過規則及掌管法律适用的法院來指引人們的行為。因而立法權的行使不得不慎重不得不有所限制。立法權和其他權力一樣,也存在濫用的危險。“立法針對的議題關涉的是重要的個體利益平衡點在何處,并且如果不認真關注,那麼就有一些人的利益将會被壓制或者受不公正對待之危險。”以地方規範性文件備案審查為例,2020年廣東省某市政府制定的《關于深化屠宰行業改革 完善屠宰管理體制機制的實施意見》規定,外地肉品進入該市經營的畜禽産品必須實行全程冷鍊運輸經營,而國務院制定的《生豬屠宰管理條例》第24條規定,地方人民政府及其有關部門不得限制外地生豬定點屠宰廠(場)經檢疫和肉品品質檢驗合格的生豬産品進入本地市場。該市政府的規範性文件與國務院的行政法規不盡一緻,該規定通過加大産品運輸經營過程中的冷鍊責任,限制外地畜禽産品進入本地市場,擴大了外地經營者的義務,違反了《反不正當競争法》的有關規定。又如,安徽省《某市制止和拆除違法建設規定》第8條規定,供水、供電企業不得為違法建設提供水、電服務,已提供的。應當停止。《行政強制法》第 43 條規定,行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。安徽省《某市制止和拆除違法建設規定》的内容與《行政強制法》規定相沖突,實際上增加了違法建築所有者的義務。這些地方性法規有的違反了《反不正當競争法》,有的違反《行政強制法》,加大了部分市場主體和被拆遷民衆的義務,損害了民衆的合法權益。還有全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室收到公民對《某市水庫水質保護條例》提出的審查建議。審查建議提出,環境保護法》第59條第3款規定,可以根據環境保護的實際需要增加按日連續處罰的違法行為種類,而《某市水庫水質保護條例》第49條在列舉了可以按日連續處罰的違法行為種類之後,第4項以兜底條款“法律、法規規定的其他違法行為”的形式,賦予行政機關可以按日連續處罰的行為種類。收到審查意見以後,全國人大常委會法制工作委員會将審查建議函告制定機關并要求說明情況,同時抄送該法規的批準機關省人大常委會。省人大常委會收到抄送函以後,指導該市人大常委會反饋法規制定的情況說明和意見,制定機關表示,某市水庫水質保護條例》第 49 條第4項将“法律、法規規定的其他違法行為”作為“按日連續處罰”違法行為的兜底條款,與《環境保護法》第 59 條第3款的規定不相抵觸,并認為,該規定立法依據明确,立法本意清晰,因此該條例的規定并無不妥。但是法規備案審查室認為,根據《環境保護法》第59條第3款的規定,地方性法規可以增設按日連續處罰的違法行為種類,但是應該明确違法行為種類,而非設置兜底條款,囊括上述三種違法行為以外的所有種類。按照《某市水庫水質保護條例》第 49 條有關“法律、法規規定的其他違法行為”的規定,從字面上可以理解為任何一種涉及水庫拒不停止或者改正的違法行為均可以按日連續處罰。是否包括前面三種違法行為,表述為“法律、法規規定的其他按日連續處罰的違法行為”較為準确,這一規定存在立法瑕疵,也容易給行政機關執法提供一定的随意性,從而影響行政相對人的合法權益。法律、法規規定的其他違法行為,實際上概括除上述三種情況之外的所有違法行為擴大了違法處罰的對象,根據《行政處罰法》的規定,地方性法規不能随意設置新的處罰種類,加重行政相對人的責任,上述條件的規定不僅設置了新的行政處罰種類,而且還囊括了所有違法行為的種類。這一點是與上位法的立法目的相沖突的,容易損害行政相對人的合法權益。由于法規備案審查室隻享有溝通性權力,不能對法規進行直接撤銷或者修改,條例制定機關表示将适時根據需要對法規有關規定作出解釋和說明,必要時修改完善,然而截至目前該條例仍然處于有效狀态。可見,隻有不斷強化對地方立法過程中不當立法行為的監督,建議其廢止或者修改相關規定,才能保證民衆的合法權益。

三、探尋地方立法監督困境的出路

全國人大常委會委員長栗戰書指出,人大監督如果不嚴格、沒有力度,那就是缺位和失職。要切實擔負起法定監督職責,堅決糾正人大監督工作中的“粗、寬、松、軟”等情況,敢于動真碰硬,抓住突出問題,督促有關國家機關改進工作、完善制度、有效實施法律。要改變地方立法監督不力的情形确保憲法、法律得到有效實施,就必須強化地方立法監督機制。為此,我們需要從以下方面着力推進以保證憲法、法律的順利實施。

(一)設置專門的地方立法監督機構,增強監督效能

對地方性法規進行立法監督是憲法賦予全國人大常委會的一項重要職能,然而自全國人大制度建立以來,無論是全國人大常委會還是國務院幾乎沒有啟動過一次審查違背憲法、法律的地方立法案件,所謂“改變撤銷機制”基本處于閑置狀态。究其原因就在于全國人大常委會和地方各級人大常委會缺少專門的立法監督機構,這就造成了全國人大常委會雖然擁有立法監督權,但是缺少具體的負責機構,立法監督權被虛置。在全國人大常委會内部,審查備案工作主要由全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室負責,全國人大常委會法制工作委員會是為全國人大及其常委會的立法工作提供專業服務的工作機構。全國人大常委會法制工作委員會下設辦公室、立法規劃室、刑法室、民法室經濟法室、國家法室、行政法室、社會法室、法規備案審查室、研究室等正局級單位,行政編制 210名左右,現有工作人員 170多人。工作機構屬于一種半職能性機構,它可以行使一定的法律職權,但不可以以獨立名義發布執行性的文件、指示、命令,它是為職能機構提供服務的。

具體到全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室,現有工作人員13人,專職從事行政法規、監察法規、地方性法規、自治條例、單行條例、經濟特區法規、司法解釋的審查研究這一具體工作。每年報送全國人大常委會備案的地方性法規、行政法規總數超過兩千件,暫且不論審查者的專業素養與技術如何,光依靠這十餘人就算對每件法規進行形式上的合憲審查也是不現實的,而且法規在内容上的顯性違憲可以通過抽象審查予以發現和過濾,但在适用上的隐性違憲隻能通過具體案例及其當事人才能發現,這對于法規備案審查室而言是無能為力的。由于法規備案審查機構組織調整不到位,人員少,難以應對大量的地方性法規的審査事務,已經為廣大學者所诟病。雖然全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室負責地方性法規的備案審查工作,但是這個機構隻涉及法規的備案和審查,還不是一個全面監督地方立法活動的機構。同時立法監督是一項專業性很強的工作沒有專門的組織機構,沒有專門的工作人員,當監督機構在立法監督過程中遇到一些專門性問題時難以運用專門的技術加以處理,直接妨礙了立法監督的進行,很難保證監督活動取得滿意的效果。

更為重要的是,法規備案審查室僅僅是全國人大常委會法制工作委員會下設的一個處室,本身并不享有立法監督權,沒有撤銷地方性法規的權力,因而所能起到的立法監督作用非常有限。因此應該提升其法律地位,使其直接升格為全國人大常委會立法監督委員會,專門對地方性法規進行審查,監督地方性法規是否符合憲法、法律的精神原則,确保憲法、法律順利實施。建立專門的立法監督委員會,可以使立法監督真正實現責權結合,有利于立法監督制度與程序的正常運行。同時還需要進一步擴充立法監督委員會的機構編制,吸收一定數量的法律專家參與備案審查,保證地方立法監督的科學性和專業性。立法監督委員會可以主動進行法規審查,也可以在接到其他機關和組織的審查請求以後進行法規審查。立法監督委員會也可以和全國人大各專門委員會及全國人大常委會法制工作委員會聯合開展法規審查工作。在省級人大常委會内部也可以設立立法監督委員會以輔助地方人大履行立法監督權,确保設區的市的人大及其常委會制定的地方性法規與上位法不抵觸,保證國家法治的有機統一。

(二)完善地方立法相關監督程序,激活地方立法監督機制

雖然我們也經常遇到地方立法違背憲法、法律的情形,但是通常的做法并不是嚴格按照《立法法》的規定,啟動地方立法合法性審查機制,最典型的做法是用非正式的方式與對方溝通,督促其修正也就是通過全國人大常委會或者國務院與省市人大常委會進行溝通協調,以防止上下級之間、國務院與全國人大常委會之間的公然對立,這種非正式的審查方式,即所有的事情都是由組織決定的,都經過事先通氣、打招呼,屬于“協商民主”的範圍。古德諾指出,“為了取得制定法律和執行法律之間的協調一緻,一個政黨有必要控制立法機構和全部執行機構。”在我國,黨組織嵌入國家機構的各個部門之中,形成了黨的一元化領導。正是通過黨組織的控制和協調,使得下位法違反上位法的情形得以解決。應當說這種法律沖突解決方式具有一定的優勢,但是需要指出的是,該處理方式也是非法治的,仍然屬于人治社會狀态下的相互協商,法治狀态下以權力制約權力的監督方式仍然難以實現。另外,通過黨内通報的形式,對于地方立法違反憲法、法律的情況予以通報,對于相關負責人予以黨紀政紀處分,這實際上也是一種非法治的解決方式,因為這種監督方式缺乏明确的憲法、法律依據,很難具有制度性和可持續性。可見,地方性法規備案審查制度的啟動和順利運行還需要借助法外的因素特别是需要在一定程度上依賴政治系統為其提供某種潤滑劑和解決問題的恰當時機。更加妥當的做法應該是,既然下位法違反了上位法,地方性法規的合法性審查制度已經建立,就應該盡快激活這種制度,使該制度運轉起來,而不是為了防止國家機關之間的對立,使該制度處于擱置狀态。我們需要進一步完善、做實備案審查程序,一旦發現有濫用地方立法權的法規,就應依法予以撤銷,隻有這樣才能取得良好的監督效果。

另外,完善立法監督程序,還需要盡量吸納社會公衆參與,通過社會公衆的力量監督地方性法規的合憲性和合法性。真正維護法律運行的力量是公衆對法律的認同感,以及由此産生的對法律的遵守。地方性法規制定完成以後,主要對本地區的民衆權利義務起到規範作用,因而民衆參與地方立法監督過程,既可以提高民衆對地方立法的認同感,并認真遵守地方性法規的規定,又可以積極拓展公衆參與地方立法監督,對地方立法過程中的不合法、不合理的情形進行反饋,增強地方立法的民主性。為此,在全國人大有關機關、專門委員會、全國人大常委會法制工作委員會聯合組織的審查會議中,也可以吸收公衆參與,對于地方性規範是否違反憲法、法律予以充分研究,并及時向社會公衆反饋。同時,設區的市人大常委會在進行法規草案審議時可以組織聽證會、論證會,吸收公衆參與,各省級人大常委會法制機構也可以在法規草案報批過程中組織公衆參與會議。

(三)強化立法權的外部監督,提升監督力度

在漢語語境下使用“監督”一詞,主要用法包括上級對下級的監督、平等主體之間的監督、下級對上級的監督、外界的監督等四種情況。在各種監督關系之中,上級對下級的監督,往往會産生上級如何監督的問題,下級對上級的監督,則存在監督能力有限的問題,下級的職務晉升主要依靠上級來完成,因而下級對上級的監督顯得疲軟無力。而外界的監督,包括輿論監督、民衆監督、社會監督等在實踐過程中效果并不明顯。因而許多學者認為,權力之間橫向制約是十分重要的監督途徑,靠分立平行的機構相互牽制是世界文明史上出現的最為務實有效的方案。權力制約隻能發生在對等的政治實體之間,以權力制約權力是權力制約的唯一模式,舍此則别無他途。漢密爾頓說,如果要實現權力之間的橫向監督與制約,防止把某些權力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法,就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。現代監督理論需要解決的主要問題是在權力分散或分散決策的背景下,如何保證各個決策者在行使權力的過程中能夠做到服從法律的安排。平等主體之間的監督,對權力的行使進行約束的同時必須保證決策者,行為人能夠行使法定職權監督不以犧牲權力行使的獨立性、完整性為前提。政府有三個部門--行政、立法和司法--為了自由,每一部門都應當獨立于其他部門,但都可能對其他部門行使一定程度的制衡權。也就是說,不同性質的權力主體之間相互制約,也是強化監督機制的重要體現。

就地方立法監督而言,僅僅依靠各級人大常委會的内部監督顯然是單薄的,還需要發揮行政權司法權及社會公衆的力量對地方立法進行監督。“在立法者的意志表示變為行為規則前,必須取得作為獨立于立法者之外的一個權威者的法院的贊同。”這說明司法權可以起到制約立法權的作用。可以嘗試賦予司法機關對地方性法規合法性審查的權力。針對一多年前發生的河南種子案,洛陽市中級人民法院李慧娟法官在判決該案時認為,河南省人大常委會制定的《河南省農作物種子管理條例》與《種子法》有關規定相沖突,沖突的條款自然無效。該判決得到河南省人大常委會的抵制,認為宣布地方性法規是否有效不屬于法官的權力,而是屬于全國人大常委會的權力,因而要求對李慧娟法官予以撤職。現在看來該案件仍有進步的一面,這是通過司法權對地方性法規予以監督制約的良好方式,可以有力地促進地方性法規的合法性水平提高。全國人大常委會法制工作委員會對地方人大常委會報送的大量地方性法規缺乏專門的機構予以審查,因而較多的地方性法規處于備而不審的狀況。此外,在毫無問題導向的情況下,也很難審查出地方性法規的合法性問題。完全脫離案件和情境的審查,隻能采用文面判斷的方法,這種審查方式至多隻能解決法律文本中明顯違法、違憲的情形而無法解決法規适用中的違法、違憲問題。

另外,還可以将司法審查機制與備案審查機制進行對接,形成監督合力,以提升地方立法的監督力度。我們還可以借鑒法國憲法委員會的合憲性事後審查機制,由公民個人在具體訴訟過程中向法院一并提起地方性法規的合憲性審查,經過地方法院和最高法院過濾之後提交憲法委員會裁決,這樣可以提高法規合憲性審查的動力來源。同樣在行政訴訟中,允許公民法人對規範性文件提出合法性審查,司法機關受理之後,還可以提請備案機關進行合法性審查,這樣既構成司法權對地方立法權的制約監督,也是強化全過程監督的一種重要手段,對于督促地方人大提高立法質量也是大有裨益的。

四、結語

加強地方立法監督,健全地方立法監督機制既是實現良法善治的重要前提,也是推進憲法、法律有效實施的重要制度屏障。随着我國法治體系逐漸完善,地方立法的重心也需要由追求地方立法數量向增強地方立法質量轉變。加強地方立法監督,健全備案審查制度,可以有效提高地方立法質量維護憲法、法律的權威地位,确保民衆權益順利實現。在地方立法監督過程中,全國人大常委會缺少專門的立法監督機構,相關的立法監督标準和程序不夠具體,再加上缺乏對監督機構本身的監督制約,導緻現有的立法監督缺少足夠的動力,立法監督權往往被虛置,立法監督效果并不明确,緻使地方立法違反上位法的情況屢有出現。為此,需要充分挖掘現有立法監督資源,提升全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查機構的法律地位,使其上升為專門的地方立法監督委員會,同時完善地方立法相關監督程序和監督标準,并強化立法權的外部制約監督,增加立法過失責任,建構立法失職行為懲戒機制,以提升立法監督的剛性,維護憲法、法律的權威地位,保障憲法、法律的順利實施。

(責任編輯:王申)

Abstract: At present, the local legislative supervision in China is faced with practical difficulties, such as the lack of special legislative supervision institutions, necessary supervision procedures, supervision standards and insufficient external constraints, resulting in local legislation violating the superior law and letting legislation slip from time to time. The Standing Committee of the National People's Congress and the Standing Committees of Local People's Congresses at all levels have insufficient supervision over local legislation. The review of laws and regulations mainly focuses on communication and coordination and the institutional rigidity is insufficient, which is not conducive to establishing the authoritative status of the Constitution and laws and protecting the legitimate rights and interests of the people. Therefore it is necessary to improve the legal status of the legal work committee of the Standing Committee of the National People’'s Congress, set it as a special local legislative supervision committee, improve the relevant local legislative supervision procedures and standards, improve the external restriction mechanism of local legislative power, and explore the construction of a punishment system for legislative dereliction of duty so as to improve the effectiveness of supervision, effectively improve the quality of local legislation and promote the effective implementation of the Constitution and laws. Key Words: local legislation, supervision of legislation, record review, law enforcement